A serendipidade, o encontro casual ou o encontro fortuito

Por Rômulo de Andrade

Como se sabe, o art. 5º. X estabelece que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Em complemento, inciso XII impõe a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

O texto constitucional, portanto, fez uma ressalva expressa em relação aos últimos referidos sigilos.

A propósito, veja-se a Resolução nº. 59, art. 10, II, do Conselho Nacional de Justiça.

Também como se sabe, o âmbito de abrangência da Lei nº. 9.296/96 (que regulamentou o inciso por último transcrito) apenas permite a interceptação e escuta telefônicas, não a gravação que, além de prova ilícita, pode caracterizar o crime de divulgação de segredo (art. 153, Código Penal).

Tal ato investigatório, nada obstante sê-lo, tem valor probatório por ser de natureza cautelar ou, como prefiram, irrepetível (art. 155, Código de Processo Penal). As suas hipóteses de cabimento estão previstas nos arts. 2º. E 4º., atentando-se para o art. 282 do Código de Processo Penal.

São seus pressupostos o fumus commissi delicti (indícios razoáveis da autoria), a participação em crime punido com reclusão (atentando-se, evidentemente, para o princípio da proporcionalidade-necessidade e proporcionalidade-adequação, além da ponderação de interesses).

É requisito indispensável para a decretação da medida cautelar o periculum in mora, isto é, tem que se tratar de ato investigatório imprescindível para a investigação criminal ou instrução criminal, daí não admitirmos que tal prova possa ser utilizada no Processo Civil ou Administrativo.

Para ser admitida a violação, é preciso que esteja manifestamente demonstrada de que a sua realização é necessária à apuração do crime (periculum in mora) e a indicação dos meios a serem empregados.

A decisão, além de evidentemente fundamentada (art. 93, IX, CF/88), tem que ser prolatada em 24h, devendo conter a descrição clara da situação objeto da investigação, além da indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade devidamente justificada (art. 2º., parágrafo único).

Em relação ao pazo de duração, determina a lei que o seja de 15 dias mais 15 dias (fundamentadamente) - ver decisões do STF (HC 83.515) e STJ (RHC 15121 x HC 76.686). Neste sentido, deve-se observar que a expressão “uma vez” é uma preposição e não adjunto adverbial. Na Espanha, por exemplo, o art. 579, LECrim premite a interceptação por até 3 meses prorrogáveis por iguais períodos. Na Alemanha (§ 100b.2, StPO), também três meses prorrogáveis por igual período, uma vez.

Pois bem.

Feitos tais prolegômenos, o certo é que durante a interceptação telefônica, é possível que fatos novos (não objetos da autorização judicial) ou nomes novos (não indicado pelo Magistrado), possam vir a ser citados: estaremos, então, diante do fenômeno da a serendipidade, ou do encontro casual ou do encontro fortuito.

A respeito, vejamos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou decisão do ministro Joaquim Barbosa que determinou ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que reexamine a denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual contra o juiz de Direito W. S. P., com base em prova que aponta a prática, em tese, dos crimes de prevaricação, advocacia administrativa e favorecimento pessoal, pelo envolvimento com delegado de polícia que vinha sendo alvo de interceptação telefônica. Os ministros da Segunda Turma rejeitaram agravo regimental apresentado pelo magistrado no Agravo de Instrumento (AI) 626214. Com isso, foi confirmada decisão individual do relator que, dando provimento a este agravo, acolheu o recurso extraordinário do Ministério Público e declarou legítimo o uso de prova obtida casualmente em interceptação telefônica judicialmente autorizada. O TJ-MG havia rejeitado a denúncia contra o juiz sob a alegação de ilegitimidade da prova, com base na Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas (Lei nº 9296/96), já que os crimes imputados ao juiz são punidos com detenção. “O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais rejeitou a denúncia lastreada em provas de interceptação telefônica licitamente conduzida, considerando ilegítimo seu uso na comprovação de crimes apenados com detenção, diante de expressa vedação legal. Porém, este entendimento afrontou o teor do art. 5º, XII e LVI, da CF, por conferir-lhes interpretação excessivamente extensiva, incompatível com a que já lhes foi dada por este Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição”, disse o ministro Joaquim Barbosa. A Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas (Lei nº 9296/96), que regulamentou a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, estabelece em artigo 2º, inciso III, que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”. A lei foi invocada pelo juiz denunciado no STF, que alegou ainda a existência de precedentes da Corte contrários à possibilidade de utilização de prova obtida fortuitamente no caso de o crime descoberto ser punido com detenção. O juiz também alegou que o crime objeto da interceptação não guardaria qualquer nexo com o crime que veio a ser fortuitamente descoberto. O ministro Joaquim Barbosa esclareceu que no precedente invocado pelo magistrado, o ministro Nelson Jobim assentou seu entendimento no sentido de ser “plenamente constitucional a utilização de material de interceptação telefônica para embasar a denúncia dos crimes apenados com pena de reclusão e os crimes que, embora sejam punidos com detenção, sejam conexos àqueles”.“Também em meu voto destaquei que a interceptação no caso dos presentes autos foi decretada para que se investigassem crimes apenados com reclusão, tendo sido constatada incidentalmente a ocorrência de outros delitos, estes punidos com detenção. O exame desta questão também deve ser feito à luz do princípio da razoabilidade. No caso em exame não era possível, a princípio, ter certeza sobre a eventual descoberta de crimes apenados com detenção no decorrer das investigações. Assim, embora não decretada para este fim específico, a interceptação serve como prova dos crimes punidos com detenção em vista da licitude da medida”, concluiu o ministro. De acordo com o Ministério Público estadual, a Justiça autorizou a interceptação das ligações telefônicas feitas por um delegado de polícia que estaria envolvido em vários delitos. No curso da diligência, constatou-se que o juiz de Direito estaria praticando “atos tendentes a subtrair o policial civil à ação da justiça”, razão pela qual lhe foram imputados os crimes de prevaricação, advocacia administrativa e favorecimento pessoal, considerados conexos aos crimes do delegado alvo da investigação.

Posteriormente, por unanimidade, os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negaram Habeas Corpus (HC 102304) para o administrador de empresas E. F. T., que responde a processo por corrupção ativa perante a Justiça Federal em Varginha (MG). O advogado pretendia retirar dos autos provas obtidas por meio de escutas telefônicas que, no entender da defesa, teriam sido realizadas de forma ilícita. Os ministros entenderam, contudo, que a prova foi obtida de forma legal. Após escutas telefônicas realizadas pela Polícia Federal na linha de um corréu na mesma ação, com a devida autorização judicial, a polícia encontrou indícios da prática do crime previsto no artigo 333 do Código Penal, por parte dos dois. Eles teriam desembolsado, em favor de dois auditores fiscais do Porto Seco de Varginha (processados pela prática de corrupção passiva), cerca de R$ 40 mil para desembaraço aduaneiro de uma máquina têxtil. Para o advogado, como a autorização para quebra do sigilo telefônico de seu cliente só ocorreu em 16 de julho de 2007, e as provas que levaram ao ajuizamento da ação penal contra E. F. Foram obtidas em uma ligação telefônica ocorrida em junho, estas provas deveriam ser consideradas ilícitas e, portanto, extraídas dos autos. A relatora da ação, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, rechaçou os argumentos da defesa. Para ela, a conversa entre T. P. E E. F. Foi interceptada quando já havia autorização para quebra do sigilo da linha de T. P. E, portanto, foram obtidas de forma totalmente lícita. Se durante uma interceptação se revela uma realidade fática nova, mesmo que sobre terceiros, explicou a ministra, nada impede que essas provas possam ser usadas para sustentar uma persecução penal. A ministra lembrou, inclusive, que a autorização de quebra de sigilo telefônico vale não só para o crime objeto do pedido, mas quaisquer outros. Se a interceptação foi autorizada, concluiu a ministra, ela é licita, e captará toda a conversa licitamente. O voto da ministra foi acompanhado por todos os ministros que compõem a Primeira Turma: Dias Toffoli, Ayres Britto, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski.

Agora, o Superior Tribunal de Justiça deciciu:

“O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012.” (HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014).

Ousamos discordar: só admitimos como prova lícita quando se trata de encontro fortuito referente a crimes conexos (art , 76, I, II e III, CPP) ou continência (art. 77, I e II, CPP). O “resto” valerá, no máximo, como uma mera notícia crime a ser investigada pela Polícia, sem a juntada aos autos do inquérito policial ou do processo criminal da transcrição feita a partir da interceptação telefônica.

Para encerrar, Norberto Bobbio:

“Os direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais. Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.” (A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 01 e 05).

E o nosso Hélio Tornaghi:

“A lei de processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais, protegendo os acusados, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.” (Compêndio de Processo Penal, Tomo I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1967, p. 15).

Autoria de Rômulo de Andrade Moreira